4.4 Fonction publique hospitalière

La reconstruction de l'état

La reconstruction de la France passait par la reconstruction de l'Etat. 
A cette fin, en avril 1945, une mission provisoire de la réforme de la Fonction publique (appelée aussi mission Debré, du nom du jeune maître des requêtes au Conseil d’État, que le général De Gaulle avait placé à sa tête) était créée. 
La progression rapide de ses travaux permettait, le 4 juin 1945, à un comité interministériel présidé par le général De Gaulle, d'adopter un projet de réforme.

Le 10 octobre 1945, cette réforme pouvait entrer en vigueur, car le journal officiel publiait le même jour les ordonnances, préparées par Michel Debré, et leurs décrets d'application.
Ainsi, l'ordonnance n° 45-2283 du 9 octobre 1945, instituait à la fois une Direction de la Fonction publique, le corps des administrateurs civils et un Conseil permanent de l'administration civile, composé de neufs membres. Présidé par un président de section au Conseil d'Etat ce conseil comprenait deux personnalités (n'ayant pas la qualité de fonctionnaires et n'appartenant pas à des services publics) et six fonctionnaires :

Ce Conseil permanent, dont la constitution reconnaissait de fait l'action des fédérations syndicales de fonctionnaires dans les administrations, devait être "consulté sur toutes les questions intéressant le recrutement, le statut et l'organisation des services publics".

Le 12 octobre 1945, Roger Grégoire, membre du Conseil d'Etat, devenait à 32 ans le premier directeur de la Fonction publique.
Dans un rapport très incisif rédigé en septembre 1943, il affirmait :

et de prévoir déjà :

Il exercera sa fonction durant dix ans, sous vingt Gouvernements successifs.

La laborieuse gestation du statut de 1946

Le 21 octobre 1945, les élections consacraient la normalisation de la vie politique en France : les Français rejetaient à 96% le régime qui était à l'origine de la défaite (ce qui ouvrait la porte à la IVe République) et imposaient le Parti Communiste Français (PCF) comme premier parti politique de l'Assemblée constituante.
Le 23 novembre 1945, la nomination par le général De Gaulle de Maurice Thorez, comme vice-président du Conseil chargé de la fonction publique, marquait un tournant dans la réforme de la Fonction publique.

Alors que Michel Debré s'était occupé de la haute Fonction publique (création de l'ENA, du corps des administrateurs civils et du Conseil permanent) le chef du PCF allait s'occuper de la masse des 900 000 fonctionnaires et souhaitait ardemment l'adoption d'un Statut général, car il disait :

Il ouvrait donc le chantier relatif au projet de Statut général, avec pour rédacteurs Jacques Pruja (Secrétaire général de la fédération générale des fonctionnaires CGT) et Max Amiot (jeune inspecteur des impôts).
Et c'est dans un contexte de forte syndicalisation que le ministre entama la négociation avec les organisations de fonctionnaires CGT et CFTC, qui avaient réouvert les projets d'avant-guerre.
Le départ du général de Gaulle le 20 janvier 1946 et son remplacement par Félix Grouin ne modifièrent en rien la mission de Maurice Thorez.

Lors du débat à l'Assemblée, le rapporteur du projet Yves Fagon, député MRP et ancien secrétaire général de la CFTC, déclara que ce Statut répondait à la préoccupation générale d'établir "un statut basé sur les principes démocratiques tels qu'ils sont exprimés par la nouvelle Constitution" et qu'il tendait :

Voté à l’unanimité le 5 octobre 1946, ce projet législatif devenait la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946, qui prévoyait en son article 6 :

Cette loi statutaire ne concernait que les fonctionnaires de l’État. 
Les agents communaux en avaient été écartés, à cause des craintes, exprimées par certains élus, d'y voir une étatisation du personnel communal et la remise en cause de l'autonomie des communes.

Malgré ces craintes, le droit syndical fut étendu aux agents communaux, par l'article 2 de la loi du 28 avril 1952, portant statut général des personnel communaux.

Ce statut général, avec le droit syndical, fut transposé après adaptation aux sapeurs-pompiers en 1953, aux personnels des offices d'HLM en 1954 et aux agents hospitaliers le 20 mai 1955 (par un décret-loi, codifié en 1959 dans le code de la Santé publique).

Avec l’avènement de la V^e République, il fut procédé à une refonte du Statut général des fonctionnaires, afin de tenir compte des nouvelles dispositions des articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958, fixant les domaines respectifs de la loi et du règlement.

La loi du 19 octobre 1946, relative au Statut général des fonctionnaires, a donc été remplacée :

Le socle juridique

Il prend sa source, après la Libération, dans deux événements quasi simultanés : le vote de la loi du 19 octobre 1946, qui reconnaissait le droit syndical aux fonctionnaires (de l'Etat, car il n'existait qu'un versant de la fonction publique à cette époque) et la proclamation de la IVe République avec la Constitution du 27 octobre 1946. 
La proclamation de la Ve République en 1958 ne modifiera ce dispositif que pour l'adapter aux nouvelles dispositions constitutionnelles, fixant les domaines respectifs de la loi et du règlement.

Durant cette période l’Organisation Internationale du Travail, le Conseil des ministres du Conseil de l’Europe et l'Assemblée générale des Nations Unies adoptèrent un certain nombre d'accords, conventions ou pactes, traitant notamment de la liberté syndicale et de la protection du droit syndical, et invitèrent leurs membres à les ratifier.

Le droit interne

• Le fondement constitutionnel

Avec le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, qui édicte en son alinéa 6 : 

D'autant que la jurisprudence du Conseil constitutionnel (notamment la décision 71-44-DC du 16 juillet 1971, JORF du 18 juillet) et du Conseil d'Etat (avec son arrêt société Eky du 12 février 1960) reconnaissent au préambule la même valeur juridique qu'au corps même de la Constitution.

• Le fondement législatif

Avec la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (qui fait suite à la loi de 1946 et à l'ordonnance de 1959), dont l'article 8 est ainsi libellé :

Avec le code du travail et son article L. 2131-2, 1er alinéa, qui prévoit actuellement que : 

Le droit international

• Avec la Convention n° 87 du 9 juillet 1948 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), ratifiée par la France le 28 juin 1952, qui spécifie en son article 2 que :

et à l'article 3 que :

• Avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, adoptée à Rome le 4 novembre 1950 par le Conseil des ministres du Conseil de l’Europe, et ratifiée par la France en 1989, qui stipule en son article 11 que :

même si elle prévoit par ailleurs que l’exercice de ces droits peut faire l’objet de restrictions.

• Avec le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adopté à New York le 16 décembre 1966 par l'Assemblée générale des Nations Unies, et ratifié par la France le 4 novembre 1980, qui édicte en son article 8 :

Car, aux termes de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 :

La loi n°83-634 du 13 juillet 1983

Le statut général des fonctionnaires du 19 octobre 1946, comme celui du 4 février 1959, ne concernaient que les fonctionnaires de l'Etat. 

Mais le droit syndical avait été étendu, dans des termes voisins, aux agents communaux par l'article 2 de la loi du 28 avril 1952 (loi codifiée au livre IV du code des communes) et aux agents hospitaliers par un décret-loi du 20 mai 1955 (codifié en 1959 dans le code de la Santé publique, art. L. 793).

Le droit syndical et la participation

En 1981, l’alternance politique conduisit le gouvernement à proposer aux organisations syndicales l’élaboration d’un nouveau statut. 
Après plus d’un an de négociation, la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 vit le jour. Elle constitue le premier des quatre titres du Statut général des fonctionnaires, dont l’article 8 est ainsi libellé :

Tandis que l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 prévoit aussi que :

Les apports de la loi du 13 juillet 1983

A la différence des deux statuts précédents, ce troisième statut, résultant de la loi du 13 juillet 1983, actuellement en vigueur, s'applique non seulement aux fonctionnaires de l'Etat, mais aussi aux agents communaux, devenus des fonctionnaires territoriaux et aux agents hospitaliers devenus, eux aussi, des fonctionnaires hospitaliers.

Ainsi, outre le fait que son champ d’application soit élargi aux personnels de la fonction publique territoriale et hospitalière, ce statut présente trois différences importantes par rapport à l’article 6 de la loi de 1946 et à l’article 14 de l’ordonnance de 1959 :

Les modifications apportées à la loi de 1983

La loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, applicable aux 3 fonctions publiques, consacre dans son article 8, 2e alinéa, une concertation qui vient s’ajouter à celle plus traditionnelle, qui se déroule habituellement dans le cadre formel des instances de participation prévues par la loi.

* Nota :
I. - Le IV de l'article 8 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires entre en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2013.
II. - Avant l'entrée en vigueur du IV du même article 8 bis, la validité d'un accord est subordonnée au respect de l'une ou l'autre des conditions suivantes :
1° Il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50 % du nombre des voix ;
2° Il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au total au moins 20 % du nombre des voix et ne rencontre pas l'opposition d'une ou plusieurs organisations syndicales parties prenantes à la négociation représentant au total une majorité des voix.
Pour l'application du présent II, sont prises en compte les voix obtenues par les organisations syndicales de fonctionnaires lors des dernières élections professionnelles au niveau où l'accord est négocié.

Les règles spécifiques appliquées à certains

Le préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie celui de la Constitution de 1958, reconnait le droit de grève à tous les travailleurs, y compris par conséquent aux fonctionnaires.
Mais ce même alinéa prévoit aussi que : 

Aussi, certaines catégories de fonctionnaires de l'Etat se sont vu retirer le droit de grève et ont été placées en catégorie spéciale, cela :

(CE, 7 juillet 1950, arrêt Dehaene)

Certains juristes parlent alors de "statut spécial" tandis que d’autres y voient plutôt un « statut particulier dérogatoire », avec des dispositions spécifiques en matière de recrutement ou de grilles indiciaires. 
Il en est ainsi pour :

Mais, ces statuts spéciaux, s’ils peuvent déroger au Statut général des fonctionnaires, ne peuvent pas porter atteinte au droit syndical.

Enfin, il convient de mentionner ici le cas des magistrats qui, bien que n'étant pas des fonctionnaires, sont des agents publics dont les statuts spécifiques ne mentionnent pas le droit syndical.

La liberté syndicale à l'égard de l'état

Les syndicats professionnels ayant la possibilité de se constituer librement, l’État n’intervient en aucune façon dans leur constitution.
De fait, aucune autorisation préalable de l'Etat n'est requise, aucune tutelle de l'Etat n'est exercée sur le syndicat et l'Etat ne dispose d'aucun droit de dissolution : l'administration se contente donc d'enregistrer le dépôt des statuts.

Après l’accomplissement de cette formalité, un récépissé est délivré au déposant, en même temps qu’un numéro d’enregistrement du syndicat.
Ce récépissé apporte la preuve que cette formalité substantielle a été accomplie, car elle conditionne l’existence officielle du syndicat (Cass. soc. 7 mai 1987).

La liberté de Constitution

Le syndicat étant un groupement professionnel, le législateur impose toutefois à ceux qui désirent créer un syndicat, d’être unis par un lien professionnel. Cette condition remplie, il existe alors une grande liberté quant aux personnes pouvant constituer un syndicat ou au cadre territorial de celui-ci.
Le code du Travail n’impose d'ailleurs que des conditions de forme très simples, car l'article L. 2131-3 édicte que :

et ne prévoit aucune approbation préalable d’une autorité publique, puisque l'article L. 2131-2 stipule que : 

Mais le dépôt des statuts du syndicat doit être effectué conformément aux dispositions de l'article R. 2131-1 du code du travail : 

Mais le dépôt des statuts du syndicat doit être effectué conformément aux dispositions de l'article R. 2131-1 du code du travail : 

Dans la capitale, il est effectué à l’annexe de la mairie de Paris, bureau des syndicats - 2, rue Lobau - 75196 Paris RP.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article L. 2131-3 alinéa 2 du même code, ce dépôt devra être "renouvelé en cas de changement de la direction ou des statuts." 

Enfin, si le transfert du siège du syndicat dans une autre commune est décidé, un nouveau dépôt des statuts devra être effectué à la mairie de cette nouvelle commune.

* Trois exceptions cependant

Dans les départements de la Moselle (57), du Bas-Rhin (67) et du Haut-Rhin (68), le dépôt des statuts doit être effectué au Tribunal de Grande Instance.

Le dépôt est la seule mesure de publicité requise, car il n’y a pas de publicité au journal officiel, analogue à celle qui est imposée aux associations déclarées.
Aussi, la loi ne contenant aucune disposition quant à la communication aux tiers, le Conseil d’État (5 juillet 1912) a estimé que le dépôt était une forme de publicité, et que "le public était en droit de demander cette même communication" tant des statuts que du nom des administrateurs du syndicat.

La liberté d'organisation

Les fondateurs d’un syndicat disposent d’une grande liberté pour l’élaboration des statuts, car il n’existe pas de statuts types, imposés ou recommandés par l’administration.

Le décret n° 86-660 du 19 mars 1986 modifié, relatif à l'exercice du droit syndical dans les établissement mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33relative à la fonction publique hospitalière, précise en son article 2 :

Cependant, afin d’assurer la bonne marche de l’organisation, il semble nécessaire d’y faire figurer un certain nombre d’informations :

Ce sont là les grandes lignes directrices qui doivent prévaloir lors de l’élaboration des statuts. Elles résultent en fait de la circulaire ministérielle n° 45/68 du 25 novembre 1968, du ministre chargé du Travail.
Mais d’autres dispositions peuvent y trouver place, telle que l’affiliation à une autre organisation.

Dans la Fonction publique hospitalière, la structure de base est le plus souvent articulée autour des seuls syndicats locaux, implantés au niveau le plus proche du lieu de travail (afin de pouvoir réagir rapidement et traiter plus facilement les problèmes qui s'y présentent) avec ça et là l'implantation éventuelle de sections syndicales.

Mais il convient cependant de rappeler que ces sections n'ont pas la personnalité juridique et ne peuvent pas ester en justice : cette prérogative étant réservée aux seuls syndicats et à leurs unions.

La liberté syndicale à l'égard des personnes

Outre le fait que le Préambule de la Constitution de 1946 ne prévoit pas que la loi puisse apporter de restrictions au droit syndical, il énonce le principe de la liberté d'adhésion et de choix.

La liberté d'adhésion et de choix

Si la liberté d'adhérer au syndicat de son choix est reconnue à chaque membre d’une profession par la Constitution, l'article L. 2141-1 du code du travail est venu en préciser la portée en stipulant que :

• L'illégalité des discriminations liées à l'adhésion
  Il est aussi illégal, car contraire à la liberté syndicale, qu'un salarié, ou qu'un fonctionnaire, fasse l'objet de mesures discriminatoires en raison de son adhésion à un syndicat.
  C'est ce qui résulte, pour l'ensemble des salariés, du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, dont le 3e alinéa proclame :

C'est aussi ce qui est réaffirmé pour les fonctionnaires par l'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée, dont la rédaction stipule :

Ce principe de liberté d’adhésion, souvent menacé par l’employeur, privé ou public, protège le travailleur (comme le fonctionnaire), aussi bien lors de son embauche (ou de son recrutement) et pendant la durée de son contrat (comme de sa carrière), contre toutes les discriminations dont il pourrait être victime en raison de son affiliation syndicale (Cass. civ. 27 mars 1952 ; Cass. crim. 12 mai 1981 ; Cass. soc. 21 avril 1983).

• La justice et la discrimination syndicale
  En ce domaine, la jurisprudence de la Haute assemblée n'est pas restée figée dans le temps, mais a évolué dans un sens plus favorable aux responsables syndicaux, en demandant à l'administration de formuler des reproches précis, montrant les manquements des fonctionnaires incriminés dans la conduite de leur activité syndicale.
  En 1964, le ministre des P et T refusait de muter, sur sa demande, un fonctionnaire dans un centre de tri postal, en invoquant que cette mutation lui semblait susceptible, en raison de l'organisation du centre et de l'activité syndicale de l'intéressé, de nuire en cas de grève à la bonne marche du service.
  Le Conseil d'Etat avait validé le refus du ministre, en considérant qu'en prenant cette décision il n'avait pas porté atteinte à la liberté syndicale ou au droit de grève du requérant (CE, 23 septembre 1964, arrêt Lefrère).
  En 1980, le secrétaire d'Etat à la jeunesse et aux sports refusait l'affectation demandée par un professeur d'éducation physique et sportive au motif "uniquement fondé sur les positions qu'aurait prises l'intéressé dans l'exercice normal d'un mandat syndical".
  Le Conseil d'Etat annula le rejet de la demande de mutation, en considérant :

(CE, 18 avril 1980, arrêt Gueguen)

Aussi, en application de ces considérations, la notation d'un fonctionnaire ne peut être abaissée pour des motifs qui tiennent à l'accomplissement de son activité syndicale, lorsque celle-ci a été régulièrement effectuée, en restant dans le cadre de la défense des intérêts professionnels et en se conciliant avec le respect de la discipline (obligation d'obéissance hiérarchique, obligations de neutralité et de réserve, obligations de secret et de discrétion professionnelle).
Mais, la notation peut être abaissée lorsque le fonctionnaire incriminé a transgressé les textes qui régissent l'exercice du droit syndical (CE, 9 novembre 1983, arrêt Saerens et autre).

Enfin, cela vaut également pour les agents non titulaires de l'administration.
Le Conseil d'Etat a ainsi annulé le licenciement prononcé par le ministre des armées d'un certain nombre d'agents contractuels de la manufacture d'armes de Tulle, après avoir constaté que l'administration ne formulait aucun grief précis à leur égard et qu'en conséquence, la seule véritable raison de ce licenciement semblait être l'appartenance de ces personnels au syndicat CGT de la manufacture (CE, 26 octobre 1960, arrêt Rioux et autres).

• Les protections prévues par la loi
  La preuve que la décision de l’employeur a été dictée par l’appartenance syndicale du salarié, ou du fonctionnaire, est parfois difficile, voire délicate, à apporter.
  C'est pour cela qu'une des conséquences de la liberté d'adhésion est que le salarié, ou le fonctionnaire, n'est en aucun cas obligé de révéler son affiliation syndicale à son employeur, sauf s'il souhaite bénéficier des droits attachés à cette affiliation. 
  C’est pour cela aussi que les cotisations syndicales ne peuvent pas être recouvrées par prélèvement direct, opéré par l’employeur sur le salaire ou le traitement du personnel.
  L’article L. 2141-6 du code du travail énonce en effet : 

Enfin, il convient de rappeler que, outre le fait que cette liberté de choix débouche sur le pluralisme syndical, elle ouvre aussi la possibilité d’adhésion simultanée à plusieurs syndicats, à la condition expresse cependant que les statuts d’une organisation syndicale n’interdisent pas cette double affiliation, car en droit, rien ne l’interdit (Cass. soc. 9 mai 1968).

La liberté de retrait

C'est un autre aspect de la liberté syndicale, en opposition avec la doctrine des corporations en France, ou avec celle en vigueur dans certains pays, dans lesquels l'adhésion à un syndicat est obligatoire.
Elle résulte à la fois du Préambule de la Constitution de 1946, édictant que "Tout homme peut ... adhérer au syndicat de son choix" et du 1er alinéa de l’article L. 2141-3 du code du Travail qui stipule que :

Mais, le second alinéa de cet article prévoit aussi que dans ce cas : 

Par ailleurs, contrairement aux préfets et au sous-préfets, les militaires ne disposent pas non plus du droit d'association.

Mais il est à noter qu'en 2005, comme en 1972, le Conseil constitutionnel n’a pas été saisi de la loi avant sa promulgation, et pour cause...

On peut en effet légitimement s’interroger sur la constitutionnalité de ces textes, car le préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie celui de la Constitution du 4 octobre 1958, proclame le droit syndical sans prévoir que la loi puisse lui apporter des restrictions.

Et la jurisprudence du Conseil constitutionnel (notamment la décision 71-44-DC du 16 juillet 1971, JORF du 18 juillet) et du Conseil d'Etat (avec son arrêt société Eky du 12 février 1960) reconnaissent au préambule la même valeur juridique qu'au corps même de la Constitution. Alors...

Par ailleurs, l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 stipule que "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, ... " et :

L'opposition à l'exercice du droit syndical

En effet, nonobstant la reconnaissance du droit syndical pour les fonctionnaires de l'Etat le 19 octobre 1946, et pour les agents publics hospitaliers le 20 mai 1955, et les fondements juridiques de ce droit (à la fois constitutionnel, international et législatif), les administrations invoquaient toujours le principe de neutralité des services publics pour s’opposer farouchement à l’exercice du droit syndical dans les services de l'Etat, des départements voire des communes ; tandis que la majorité des employeurs du secteur privé continuait à être hostile à l’exercice de ce droit dans les entreprises, y voyant une atteinte au droit de propriété et, comme certains employeurs territoriaux ou hospitaliers, un risque pour leur pouvoir hiérarchique. 

C’est à la suite des évènements de mai 1968 que le législateur a été amené à faire entrer, par la loi du 27 décembre 1968, l’exercice du droit syndical dans les entreprises. 

Les fonctionnaires (de l'Etat) avaient, pour leur part, obtenu dans le relevé de conclusions du "Constat Oudinot" (signé le 2 juin 1968 par les sept organisations syndicales représentatives, dont les "Autonomes" de la FGAF) la constitution d'un groupe de travail chargé de fixer les modalités de l'exercice du droit syndical dans les administrations.
Les travaux difficiles, interrompus durant plusieurs mois en 1969, aboutirent cependant un an plus tard.

L'instruction de 1970 et sa transposition

La signature, par le Premier ministre Jacques Chaban-Delmas, de l'instruction n° 10383-SG du 14 septembre 1970 relative à l'exercice des droits syndicaux dans la Fonction publique (de l'Etat), reconnaissait que :

Aussi, les facilités reconnues aux organisations syndicales du secteur privé, étaient étendues à la Fonction publique (de l’État), moyennant certains aménagements. Ainsi :

Ces avancées furent octroyées ou étendues en 1972 :

Ces textes ont depuis cédé la place en 1986 :